Aborto consentido e direitos fundamentais da mulher | Estratégia OAB : Estratégia OAB
Ricardo Torques -

Aborto consentido e direitos fundamentais da mulher

Aborto consentido e direitos fundamentais da mulher

A Primeira Turma, por maioria, não conheceu de “habeas corpus”, por entendê-lo incabível na espécie. Porém, concedeu a ordem de ofício em favor de pacientes presos cautelarmente em razão do suposto cometimento dos crimes descritos nos arts. 126 e 288 do Código Penal (CP) (aborto consentido e formação de quadrilha), para afastar a custódia preventiva.

HC 124306/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em 29.11.2016. (HC-124306)

Comentários do Prof. Renan Araújo:

a) Resumo do caso: Neste caso a Primeira Turma julgava habeas corpus cuja impetrado com a finalidade de reverter a prisão preventiva decretada em desfavor dos acusados, denunciados pelo crime de aborto provocado por terceiro (com consentimento da gestante), previsto no art. 126 do CP, e associação criminosa, previsto no art. 288 do CP.

b) Conteúdo teórico pertinente:

Muito embora a Turma tenha concedido a ordem de ofício, para afastar a custódia cautelar dos acusados (vez que ausentes os requisitos que autorizam a prisão cautelar), a grande relevância deste julgamento reside na adoção, ainda que pontual, do entendimento no sentido de que “interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre” estaria fora do âmbito de criminalização dos tipos penais dos arts. 124 e 126 do CP. A Turma consignou que “a criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade”.

Vejamos o que dispõe os arts. 124 e 126 do CP:

Art. 124 – Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena – detenção, de um a três anos.

Art. 126 – Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena – reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência

No primeiro caso a própria mãe realiza (dolosamente) o aborto ou consente que outra pessoa realize o aborto.

No segundo caso (art. 126), embora o aborto seja praticado por terceiro, há o consentimento da gestante, que era exatamente a situação do caso concreto.

Como se percebe, não há qualquer ressalva no tipo penal quanto ao momento da gravidez, ou seja, o tipo penal criminaliza o aborto desde a concepção até o momento em que há o nascimento. O aborto, portanto, é criminalizado durante todo o período gestacional.

Todavia, a Turma resolveu dar “interpretação conforme” à Constituição aos referidos artigos, para entender que tais tipos penais são válidos, ou seja, são constitucionais, mas para tanto devem ser interpretados restritivamente, afastando-se sua incidência em relação aos abortos realizados nos primeiros três meses de gestação.

Trata-se de uma decisão polêmica, e que não representa, ainda, uma jurisprudência sólida da Corte, até porque não se trata de decisão do Plenário do STF.

c) Questão de prova:

01 – “Segundo entendimento recente do STF, o aborto realizado pela gestante ou por terceiro com o consentimento desta, não é conduta típica, desde que realizado no primeiro trimestre da gestação. ”

R: Correta.

02 – “Segundo jurisprudência consolidada do STF, o aborto realizado pela gestante ou por terceiro com o consentimento desta, não é conduta típica, desde que realizado no primeiro trimestre da gestação. ”

R: Errada. Não se trata, ainda, de entendimento consolidado no âmbito do STF.