Direito Civil - Análise do Gabarito da 2ª Fase XX Exame de Ordem | Estratégia OAB : Estratégia OAB
Paulo H M Sousa -

Direito Civil – Análise do Gabarito da 2ª Fase XX Exame de Ordem

Olá, galera!

Para quem não me conhece, sou o Paulo H M Sousa, professor de Direito aqui do Estratégia Concursos, lecionando Direito Civil, Direito do Consumidor, ECA, Direito Processual Civil e Legislação Civil Especial.

Ontem, a OAB publicou a régua de correção da 2ª Fase do XX Exame. Como de hábito, comentaremos o gabarito apresentado pela OAB para todos aqueles que fizeram a prova (e estão ansiosos pelo resultado!) e para aqueles que ainda vão fazer (para que já possam ir se acostumando à forma de correção da prova).

Essa prova estava mais simples que a anterior, pelo que imagino que a taxa de aprovação deva subir substancialmente. Não tivemos sacanagens como no Exame anterior. Mas tem recurso? Dê uma olhada na análise que fiz, tanto na peça prático-profissional, quanto nas questões dissertativas.

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

Em 2015, Rafaela, menor impúbere, representada por sua mãe Melina, ajuizou Ação de Alimentos em Comarca onde não foi implantado o processo judicial eletrônico, em face de Emerson, suposto pai. Apesar de o nome de Emerson não constar da Certidão de Nascimento de Rafaela, ele realizou, em 2014, voluntária e extrajudicialmente, a pedido de sua ex-esposa Melina, exame de DNA, no qual foi apontada a existência de paternidade de Emerson em relação a Rafaela.

Na petição inicial, a autora informou ao juízo que sua genitora encontrava-se desempregada e que o réu, por seu turno, não exercia emprego formal, mas vivia de “bicos” e serviços prestados autônoma e informalmente, razão pela qual pediu a fixação de pensão alimentícia no valor de 30% (trinta por cento) de 01 (um) salário mínimo. A Ação de Alimentos foi instruída com os seguintes documentos: cópias do laudo do exame de DNA, da certidão de nascimento de Rafaela, da identidade, do CPF e do comprovante de residência de Melina, além de procuração e declaração de hipossuficiência para fins de gratuidade.

Recebida a inicial, o juízo da 1a Vara de Família da Comarca da Capital do Estado Y indeferiu o pedido de tutela antecipada inaudita altera parte, rejeitando o pedido de fixação de alimentos provisórios com base em dois fundamentos:

(i) inexistência de verossimilhança da paternidade, uma vez que o nome de Emerson não constava da certidão de nascimento e que o exame de DNA juntado era uma prova extrajudicial, colhida sem o devido processo legal, sendo, portanto, inservível; e

(ii) inexistência de “possibilidade” por parte do réu, que não tinha como pagar pensão alimentícia pelo fato de não exercer emprego formal, como confessado pela própria autora.

A referida decisão, que negou o pedido de tutela antecipada para fixação de alimentos provisórios, foi publicada no Diário da Justiça Eletrônico em 01/12/2015, segunda-feira. Considere-se que não há feriados no período.

Na qualidade de advogado(a) de Rafaela, elabore a peça processual cabível para a defesa imediata dos interesses de sua cliente, indicando seus requisitos e fundamentos nos termos da legislação vigente. (Valor: 5,00)

O gabarito provisório não apontou ainda a forma de pontuação. Ele é um tanto lacunoso quanto a vários pontos, já que o exercício expressamente menciona que se trata de processo ainda físico, que não tramita por meio eletrônico, razão pela qual há algumas peculiaridades processuais que o advogado de observar, na prática forense.

No entanto, quanto à peça em si, não vi nenhum problema, por hora (como eu disse, temos de ver o gabarito definitivo, posteriormente, para analisar se haverá algum problema quanto à pontuação a ser anotada). De fato, a decisão interlocutória aí é atacável por Agravo de Instrumento, na forma do art. 1.015, inc. I do CPC.

Quanto ao conteúdo, igualmente, o gabarito me parece acertado. Isso porque, em que pese o exame de DNA não se afigurar como prova inatacável, como bem adianta o art. 2º-A da Lei 8.560/1992, ele configura a verossimilhança nas alegações de Rafaela.

Igualmente, o mero fato de o pai não exercer trabalho formal não o exime de prestar alimentos, mesmo em sede de antecipação de tutela (do contrário, outros tantos milhões de brasileiros cujos genitores trabalham informalmente estariam em situação assemelhada). Obviamente, isso gerará uma modicidade nos alimentos, mas não sua exoneração, de pronto.

O dano irreparável ou de difícil reparação também parece bem evidenciado, dado que a discussão gira em torno dos alimentos devidos pelo genitor. Daí a necessidade de se requerer, no Agravo, a antecipação da tutela recursal, que será analisada em juízo monocrático pelo Relator do Agravo no Tribunal competente

Por fim, outra informação que acabou não sendo mencionada, mas que deve aparecer na régua de correção, é a questão do prazo. Primeiro, o CPC/2015 conta os prazos em dias úteis (art. 219), e não mais em dias corridos. Segundo, o art. 1.005, §5º estabelece os prazos para os recursos, exceto os Embargos de Declaração, são de 15 dias. Bingo! Conta aí 15 dias úteis e tá tranquilo!

Aí que está o pulo do gato!!! O art. 1.045 estabelece que o CPC entraria em vigor após decorrido 1 ano da data de sua publicação oficial, que ocorreu em 17/03/2015. O exercício, por sua vez, prevê que a decisão se publicara no DJe em 01/12/2015, data na qual o CPC/2015 ainda não estava em vigor. Por isso, aplicam-se os prazos da lei revogada!

O art. 552 do CPC/1973 previa que o Agravo seria oposto no prazo de 10 dias, contados da publicação, e contando-se os dias em dias corridos. Como a publicação ocorreu na segunda-feira, 01/12/2015, o prazo do Agravo terminaria em 11/12/2015, quarta-feira. É regra de direito intertemporal, que pode ter feito você cair numa armadilha…

Fico mais tranquilo porque, ao longo do nosso curso, em chamei bem a atenção dos nossos alunos para a questão da mudança entre o CPC/1973 e o CPC/2015, dando ênfase às distinções, incluindo a manutenção dos dispositivos do CPC revogado ao longo das aulas, entre parênteses, mesmo nas questões comentadas.

QUESTÃO 1

Jair é representante comercial nascido em Recife. Em virtude da natureza de sua profissão, por vezes passa meses na estrada efetuando entregas em todo o Brasil. Seus pais moram em Manaus, sua esposa e seu filho moram em Salvador. Com dificuldades financeiras, Jair, na condição de mutuário, realizou contrato de empréstimo com Juca, na condição de mutuante, no valor de R$ 10.000,00. No entanto, na data avençada no contrato para a restituição do valor acordado, Jair não cumpre sua obrigação. Precisando urgentemente da importância emprestada, Juca, domiciliado em Macapá́, obtém um inventário dos clientes de Jair e, de posse de tal lista, localiza-o em Belém. Considerados os fatos narrados, pergunta-se:

A) Qual é o domicílio de Jair para todos os fins legais? (Valor: 0,65)

B) Caso Juca decida ajuizar uma ação em face de Jair enquanto este se encontrar em Belém/PA, onde aquela poderá́ ser proposta? (Valor: 0,60)

A) Essa era bem simples. No entanto, não concordo plenamente com o gabarito preliminar no tocante à indicação legal. A FGV previu que qualquer daqueles lugares seria o domicílio de Jair, pela aplicação do art. 73 (“Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada”).

Está correto? Si, está. É aceitável, sim, claro. No entanto, me parece que o domicílio de Jair é plural não porque ele não porque ele não tem residência habitual, mas em razão de sua profissão, o que atrairia a aplicação do art. 72, caput (“É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida”) c/c o parágrafo único (“Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem”).

B) Essa questão me pareceu meio confusa. Ora, se ele decidir ajuizar uma ação contra Jair quando ele estiver em Belém, onde ele poderá ajuizá-la? Em Belém, obviamente… No entanto, o raciocínio pretendido (ainda que a forma de fazê-lo tenha sido absolutamente infeliz) envolvia que você lembrasse que isso não impediria que ele fosse demandado no domicílio do autor.

Isso porque, em regra, o art. 46, caput, prevê que a ação deve ser proposta no domicílio do réu. No caso de Jair, porém, aplica-se o art. 46, §2º (“Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele poderá ser demandado onde for encontrado ou no foro de domicílio do autor”). Por isso, a ação poderia ser proposta ou em Belém (domicílio de Jair) ou em Macapá (domicílio de Juca).

QUESTÃO 2

Daniel, 30 anos, amealhou ao longo da vida um patrimônio considerável. Era solteiro e decidira não ter filhos. Seus pais já́ eram falecidos e Daniel tinha apenas um irmão bilateral, Alexandre, e um irmão unilateral, Rafael. Após 30 dias em coma induzido em razão de grave acidente de carro, Daniel veio a falecer em 30 de agosto de 2014. Diante do exposto, responda aos itens a seguir.

A) Como deverá ser partilhada a herança entre os irmãos de Daniel? (Valor: 0,60)

B) Se depois de três anos do falecimento de Daniel, e já́ realizada a partilha de seus bens, aparecesse mais um irmão unilateral, até então ignorado pelos demais, que ação judicial poderia intentar para receber parte dos bens da herança? Qual o prazo para ajuizamento? (Valor: 0,65)

Eis aí mais uma questão que tratamos em nossas aulas, em detalhes.

A) A divisão deve obedecer ao disposto no art. 1.841 do CC/2002: “Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar”. Sem problemas com o gabarito preliminar da OAB, portanto.

B) Igualmente, a questão B também está irretocável. No caso, necessita o novo herdeiro manejar a ação de petição de herança prevista no art. 1.824 do CC/2002. Como esse artigo não menciona prazo algum, utiliza-se o prazo geral previsto no art. 205.

QUESTÃO 3

Em 15 de janeiro de 2015, a Financeira X celebrou instrumento particular de contrato de mútuo com Rafael para financiar a aquisição, por este último, de veículo automotor vendido pela Concessionária B. De acordo com o contrato de mútuo, Rafael deveria pagar 30 (trinta) prestações mensais à Financeira X, no valor de R$ 2.000,00 cada, com vencimento no quinto dia útil do mês.

Por meio do correspondente instrumento particular, devidamente anotado no certificado de registro do veículo, a propriedade deste último é alienada fiduciariamente à Financeira X, em garantia do pagamento do mútuo. Raphael, contudo, inadimpliu a 4a prestação, tendo sido devidamente constituído em mora pela Financeira X. Com base na situação apresentada, responda aos itens a seguir.

A) O inadimplemento da 4a prestação autoriza o vencimento antecipado das prestações posteriores (da 5a à 30a prestação)? (Valor: 0,65)

B) Para consolidar o domínio do veículo em seu nome e autorizar a alienação extrajudicial para a satisfação da dívida, qual o tipo de ação judicial que a financeira X deve mover? (Valor: 0,60)

A) Novamente, sem problemas no gabarito. O art. 1.367 do CC/2002 expressamente indica a aplicação da legislação especial (“A propriedade fiduciária em garantia de bens móveis ou imóveis sujeita-se às disposições do Capítulo I do Título X do Livro III da Parte Especial deste Código e, no que for específico, à legislação especial pertinente, não se equiparando, para quaisquer efeitos, à propriedade plena de que trata o art. 1.231”). Só achei meio sacanagem exigir que o aluno fosse buscar o art. 2§, §3º do Decreto-Lei 911/1969, mas tudo bem…

B) Igualmente, sem problemas, mas talvez também fosse o caso de se aceitar o art. 538 do CPC. No entanto, a resposta está tecnicamente irreparável.

QUESTÃO 4

Patrícia e sua vizinha Luiza estão sempre em conflito, pois Nick, o cachorro de Luiza, frequentemente pula a cerca entre os imóveis e invade o quintal de Patrícia, causando diversos danos à sua horta. Patrícia já́ declarou inúmeras vezes que deseja construir uma divisória para evitar as constantes invasões de Nick, mas não quer assumir sozinha o custo da alteração, ao passo que Luiza se recusa a concordar com a mudança da cerca limítrofe entre os terrenos. Em determinado dia, Nick acabou preso no quintal de Patrícia que, bastante irritada com toda a situação, recusou-se a devolvê-lo e não permitiu que Luiza entrasse em seu terreno para resgatá-lo. Sobre a situação descrita, responda aos itens a seguir.

A) Tendo se recusado a devolvê-lo, pode Patrícia impedir a entrada de Luiza em sua propriedade com o intuito de resgatar o cachorro? (Valor: 0,50)

B) Com relação ao pleito de Patrícia acerca da divisória entre os imóveis, é possível exigir de Luiza a concordância com a alteração da cerca? Em caso positivo, de quem seriam os custos da colocação da nova divisória? (Valor: 0,75)

Essa foi uma questão criativa, que efetivamente ocorre nas situações práticas do dia-a-dia. Primeiro, era relativamente simples, devendo-se buscar no CC/2002 sua resposta- Segundo, o item B correspondia exatamente a uma questão que já havia caído há alguns anos na prova da 2ª Fase e que nós analisamos detalhadamente nas nossas aulas!!!

A) De fato, Luiza pode sim entrar no imóvel para “resgatar” seu bichano, pela previsão do art. 1.313, inc. II.

B) Como eu disse, essa questão já havia sido feita pela FGV (será que o(a) examinador(a) tem um animalzinho fujão?). Nesse caos, aplica-se o art. 1.297, §3º do CC/2002: “A construção de tapumes especiais para impedir a passagem de animais de pequeno porte, ou para outro fim, pode ser exigida de quem provocou a necessidade deles, pelo proprietário, que não está obrigado a concorrer para as despesas”. Ou seja, Luiza não apenas tem de aceitar a cerca, como deve pagar por ela.

CONCLUSÃO

Não tivemos maiores dissabores nesta prova, como ocorreu na última (XIX Exame), cujo gabarito da peça prático-profissional, desastroso, gerou (devida) indignação geral. Tivemos vááárias pegadinhas e detalhes chatinhos.

Na peça, tudo OK. Só a gigantesca pegadinha do prazo processual, cuja data tornava aplicável o CPC/1973 e não o CPC/2015…

Quanto às peças, sem grandes problemas. Só acho que na questão 1, no item A, poderiam adotar também o art. 72, que me parece mais interessante até do que o art. 73. O item B tinha uma redação (bem, muito, super) confusa, mas OK.

A questão 3 era letra de lei, mas sacana por exigir uma legislação bem específica, desnecessariamente.

As questões 2 e 4, ao meu ver, estavam bem tranquilas, sem que se possa questionar.

Em resumo, não temos “recursos” no sentido mais tradicional. Apenas acho que a tese que mencionei sobre a questão 1 seja adequada, aplicando-se outro dispositivo legal que me parece mais razoável para a resposta pretendida pelo examinador.

Desejo a todos muita sorte! Espero que a aprovação seja só questão de tempo pra você!!! Abaixo, indico alguns links úteis para quem está na rotina de estudos e quer uma força.

Paulo H M Sousa

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