Comentários sobre a segunda fase do Exame de Ordem XXIV (Direito Penal) | Estratégia OAB : Estratégia OAB
Fernando Tadeu Marques -

Comentários sobre a segunda fase do Exame de Ordem XXIV (Direito Penal)

tributário exame de ordem

Fala pessoal!

Faremos uma breve analise sobre a avaliação da prova prático-profissional que ocorreu neste domingo (21).

Inicialmente digo que a prova foi justa, com questões com um nível de dificuldade médio!

 

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Vamos lá?!

Como sempre alertamos em nossas aulas, no que diz respeito a encontrar a peça, é necessário perceber em que momento processual está! Veja, o enunciado traz a informação:

Enunciado PEÇA PROFISSIONAL

Lucas, 22 anos, foi denunciado e condenado, definitivamente, pela prática de crime de associação para o tráfico, previsto no Art. 35 da Lei nº 11.343/06, sendo, em razão das circunstâncias do crime, aplicada a pena de 06 anos de reclusão em regime inicial semiaberto, entendendo o juiz de conhecimento que o crime não seria hediondo, não tendo sido reconhecida a presença de qualquer agravante ou atenuante. No mês seguinte, após o início do cumprimento da pena, Lucas vem a sofrer nova condenação definitiva, dessa vez pela prática de crime de ameaça anterior ao de associação, sendo-lhe aplicada exclusivamente a pena de multa, razão pela qual não foi determinada a regressão de regime. Após cumprir 01 ano da pena aplicada pelo crime de associação, o defensor público que defende os interesses de Lucas apresenta requerimento de progressão de regime, destacando que o apenado não sofreu qualquer sanção discipli

nar. O magistrado em atuação perante a Vara de Execução Penal da Comarca de Belo Horizonte/MG, órgão competente, indefere o pedido de progressão, sob os seguintes fundamentos:

a) o crime de associação para o tráfico, no entender do magistrado, é crime hediondo, tanto que o livramento condicional somente poderá ser deferido após o cumprimento de 2/3 da pena aplicada;

b) o apenado é reincidente, diante da nova condenação pela prática de crime de ameaça;

c) o requisito objetivo para a progressão de regime seria o cumprimento de 3/5 da pena aplicada e, caso ele não fosse reincidente, seria de 2/5, períodos esses ainda não ultrapassados;

d) em relação ao requisito subjetivo, é indispensável a realização de exame criminológico, diante da gravidade dos crimes de associação para o tráfico em geral. Ao tomar conhecimento, de maneira informal, da decisão do magistrado, a família de Lucas procura você, na condição de advogado(a), para a adoção das medidas cabíveis. Após constituição nos autos, a defesa técnica é intimada da decisão de indeferimento do pedido de progressão de regime em 24 de novembro de 2017, sexta-feira, sendo certo que, de segunda a sexta-feira da semana seguinte, todos os dias são úteis em todo o território nacional. Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado(a) de Lucas, redija a peça jurídica cabível, diferente de habeas corpus e embargos de declaração, apresentando todas as teses jurídicas pertinentes. A peça deverá ser datada no último dia do prazo para interposição. (Valor: 5,00)

Obs.: a peça processual deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.

O problema diz “O magistrado em atuação perante a Vara de Execução Penal da Comarca de Belo Horizonte/MG, órgão competente, indefere o pedido de progressão,”, assim o candidato deveria interpor recurso de Agravo em Execução, com fundamento no art. 197 da Lei nº 7.210/84 – Lei de Execução Penal (LEP) que diz:

Art. 197. Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.

Quanto ao endereçamento, pelas informações constantes do enunciado, tendo em vista estar na fase de execução da pena deveria ser direcionado à Vara de Execuções Penais de Belo Horizonte em Minas Gerais.

Vale destacar aqui, muito embora a LEP silencie sobre o procedimento em si, a doutrina e jurisprudência são uníssonas no sentido de que segue o mesmo do RESE (recurso em sentido estrito) nos termos do art. 589[1] do Código de Processo Penal, ou seja, deveria apresentar a peça de interposição, e formular o pedido de retratação ao juiz da vara de execuções e caso não fosse acatado tal pedido, o recurso então deveria ser encaminhado com as razões endereçadas ao Tribu

nal de Justiça de Minas Gerais.

Lucas recebeu pena de seis anos em sua condenação pois foi responsabilizado pelo crime de associação ao tráfico de drogas, com previsão legal no art. 35 da Lei 11.343/2006. Desta forma o candidato deveria rebater a fundamentação proferida pelo magistrado ao indeferir o pedido de progressão de regime.

Como sabemos a jurisprudência dos tribunais superiores não considera esse delito como hediondo! A Constituição Federal e a Lei 8.072/90 (Lei de crimes hediondos) consideram como crimes equiparados a hediondo, os crimes de tráfico, tortura e terrorismo. Os crimes ditos hediondos se encontram no rol taxativo do artigo 1º e não relaciona o delito pelo qual Lucas foi condenado. Assim, para o beneficio da progressão de regime de penas deveria ser aplicado o disposto no art. 112 da Lei 7.210/1984, ou seja, o cumprimento de 1\6 da pena.

Quanto à reincidência, esta deveria ser afastada, uma vez que, a condenação pela prática do crime de ameaça ocorreu após o trânsito em julgado da decisão que condenou o réu pelo delito de associação ao tráfico de drogas, basta observar o que diz o artigo 63 do Código Penal:

Art. 63 – Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

E por último, a questão do exame criminológico. Bom, a realização de exame criminológico não é obrigatória! Basta que o condenado tenha cumprido 1/6 da pena e que tenha bom comportamento carcerário, nos termos do art. 112 da LEP. Todavia não há vedação para a requisição de tal exame para aplicação de tais benefícios, porém o fundamento utilizado na decisão, gravidade abstrata do delito, não se sustenta, e o fundamento para tal afirmação se encontra no posicionamento dos tribunais superiores conforme a súmula 439[2] do Superior Tribunal de Justiça e súmula vinculante 26[3] do Supremo Tribunal Federal.

Por fim deveria pedir o conhecimento e provimento do recurso, requerendo a progressão do regime de pena. O prazo final seria 01 de dezembro de 2017, uma vez que a intimação ocorreu em 24 de novembro de 2017, sexta-feira, o prazo somente teve início em 27 de novembro de 2017, com base na súmula 700[4] do Supremo Tribunal Federal.

Aqui fechamos os comentários da peça prático-profissional, vamos para as questões!

Questão 01

No dia 11/01/2016, Arnaldo, nascido em 01/02/1943, primário e de bons antecedentes, enquanto estava em um bar, desferiu pauladas na perna e socos na face de Severino, nascido em 30/03/1980, por acreditar que este demonstrara interesse amoroso em sua neta de apenas16 anos. As agressões praticadas por Arnaldo geraram deformidade permanente em Severino, que, revoltado com o ocorrido, foi morar em outro estado. Denunciado pela prática do crime do Art. 129, § 2º, inciso IV, do Código Penal, Arnaldo confessou em juízo, durante o interrogatório, as agressões; contudo, não foram acostados aos autos boletim de atendimento médico e exame de corpo de delito da vítima, que também não foi localizada para ser ouvida. As testemunhas confirmaram ter visto Arnaldo desferir um soco em Severino, mas não viram se da agressão resultou lesão.

Em sentença, diante da confissão, Arnaldo foi condenado a pena de 03 anos de reclusão, deixando o magistrado de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em virtude da violência.

Considerando a situação narrada, na condição de advogado(a) de Arnaldo, responda aos itens a seguir.

A) Em sede de recurso de apelação, qual argumento poderá ser apresentado em busca da absolvição de Arnaldo? Justifique.

B) Ainda em sede de apelação, existe algum benefício legal a ser requerido pela defesa de Arnaldo para evitar a execução da pena, caso sejam mantidas a condenação e a sanção penal imposta? Justifique.

Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

A questão 1 item “a” deveria constar o fundamento conforme o Art. 158 do Código de Processo Penal que prevê expressamente que, quando a infração deixar vestígios, é indispensável o exame de corpo de delito, não o suprindo a confissão do acusado. No caso apresentado nesta questão fica claro que as provas são insuficientes, veja que o crime de lesão corporal trata-se de um crime que deixa vestígios e não consta nos autos exame pericial ou sequer o boletim de atendimento médico ou mesmo o exame de corpo de delito. Ademais Severino, não foi ouvido em juízo para confirmar as supostas lesões. Quanto às testemunhas relacionadas, muito embora tenham confirmado que viram as agressões não confirmaram as lesões.

Na questão 1 item “b” no que diz respeito a aplicação de algum beneficio legal que poderia ser pleiteado, de inicio já destacamos que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito é impossível, conforme o disposto no Art. 44 do Código Penal, tendo em vista que o crime foi praticado com o emprego de violência. Por outro lado, é possível pleitear a aplicação do disposto no art. 77, § 2º, do Código Penal. Arnaldo foi condenado a pena de 03 anos, entretanto, era maior de 70 anos na data dos fatos, o que permite a aplicação do “sursis etário”, o qual prevê que a aplicação deste beneficio poderá ser aplicado às condenações até 4 anos.

Questão 02

No dia 10 de setembro de 2014, Maria conversava na rua com amigas da escola, quando passou pelo local Túlio, jovem de 19 anos, que ficou interessado em conhecer Maria em razão da beleza desta. Um mês após se conhecerem e iniciarem um relacionamento, Túlio e Maria passaram a ter relações sexuais, apesar de Maria ter informado ao namorado que nascera em 09 de julho de2001. Ao tomar conhecimento dos fatos, o Ministério Público denunciou Túlio pela prática do crime do Art. 217-A do Código Penal. Após a instrução e juntada da carteira de identidade de Maria, na qual constava seu nascimento em 09 de julho de 2001, Túlio foi condenado nos termos da denúncia, tendo ocorrido o trânsito em julgado. Dois anos após a sentença condenatória, os pais de Maria procuram os familiares de Túlio e narram que se sentiam mal pelo ocorrido, porque sempre consideraram o condenado um bom namorado para a filha. Afirmaram, ainda, que autorizavam o namoro, porque, na verdade, consideravam sua filha uma jovem, já que ela nasceu em 09 de julho de 2000, mas somente foi registrada no ano seguinte, pois tinham o sonho de sua filha ser profissional do esporte e entenderam que o registro tardio a beneficiaria profissionalmente. Diante de tais informações, em posse de fotografias que comprovam que Maria, de fato, nasceu em 09 de julho de 2000 e da retificação no registro civil, os familiares de Túlio procuram você na condição de advogado(a).

Na condição de advogado(a) de Túlio, considerando apenas as informações narradas, responda aos itens a seguir.

A) Diante do trânsito em julgado da sentença condenatória, existe medida judicial a ser apresentada em favor de Túlio, diferente de habeas corpus, em busca da desconstituição da sentença? Justifique e indique, em caso positivo.

B) Qual argumento de direito material deverá ser apresentado pelo(a) patrono(a) de Túlio em busca da desconstituição da sentença? Justifique.

Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

 

Observando o enunciado da questão 2 item “a” podemos afirmar que a medida judicial cabível no caso em tela será a revisão criminal, com base no artigo 621, II ou III do Código de Processo Penal. Tendo em vista que após o transito em julgado foi descoberto que o documento de identificação da vítima era falso, o que alteraria o fundamento da condenação, nesta hipótese ela não seria mais considerada menor de 14 anos. Ademais as novas provas quais sejam as fotografias e declarações dos pais no sentido de que a certidão de nascimento da filha era falsa demonstra a inocência do condenado.

Na questão 2 item “b” é relativamente simples, com a comprovação de que na data dos fatos a vítima já possuía 14 anos torna o fato atípico! Dessa forma, o candidato deveria alegar a tese da atipicidade, ainda que o acusado acreditasse que a vítima possui 13 anos, de forma objetiva ela já tinha 14 anos, e conforme o artigo 217-A o crime somente poderia ser realizado de o agente pratica conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com menor de 14 anos.

 

Questão 03

Aroldo, Bernardo, Caio e David, que se conheceram em razão de todos exercerem a função de pintores de residências, durante diversas quartas-feiras do ano de 2015 encontravam-se na garagem da residência do primeiro para organizarem a prática de crimes de receptação simples. Com o objetivo de receber vantagem financeira, nos encontros, muito bem organizados e que ocorreram por mais de 06 meses, era definido como os crimes seriam realizados, havendo plena divisão de funções e tarefas entre os membros do grupo. Um morador da região que tinha conhecimento dos encontros, apresenta notícia criminis à autoridade policial, mas informa que acredita que o grupo pretendia realizar a prática de roubos. Diante disso, instaurado o inquérito para apurar o crime de organização criminosa, o delegado de polícia determina diretamente, sem intervenção judicial, a infiltração de agentes de polícia no grupo, de maneira velada, para obtenção de provas. Ao mesmo tempo, realiza outros atos investigatórios e obtém, de forma autônoma, outras provas, que, de fato, confirmam a atividade do grupo; contudo, resta constatado que, verdadeiramente, a pretensão do grupo era apenas a prática de crimes de receptação simples. Após a obtenção das provas necessárias,

Aroldo, Bernardo, Caio e David são denunciados pela prática do crime previsto no Art. 2º da Lei nº 12.850/13.

Na condição de advogado(a) dos denunciados, considerando apenas as informações narradas, responda aos questionamentos a seguir.

A) A infiltração de agentes determinada pela autoridade policial foi válida? Justifique.

B) Qual o argumento de direito material a ser apresentado pela defesa em busca da não condenação dos denunciados da prática do crime imputado? Justifique.

Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

 

Como observamos em algumas passagens e afirmamos, a Lei que trata do crime organizado ainda não havia sido cobrada, no que diz respeito à figura do agente infiltrado. Aqui está, como previmos o exame de ordem XXIV cobrou!

No que diz respeito à questão 3 no item “a” é correto afirmar que a infiltração de agentes não está em consonância com a Lei nº 12.850/13 que regra tal instituto. O artigo 3º, inciso VII da lei prevê que em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: (…) infiltração, por policiais, em atividade de investigação. Devendo ser observado o descrito no art. 11 da referida Lei. E ainda, para que seja legal, a infiltração de agentes deve ser precedida de autorização judicial, o que não ocorreu neste caso. Por fim vale destacar que se as provas pudessem ser obtidas por outro meio, a infiltração não deveria ser autorizada. E inclusive ao final as provas foram obtidas por outros meios diversos da infiltração.

Já, na questão 3 em seu item “b” o argumento material a ser utilizado deveria ser no sentido de que não houve a prática do crime de organização criminosa, por dois motivos que estão claros no caso em tela, o primeiro é de que os agentes não praticaram as condutas descritas no art. 2º[5] da Lei nº 12.850/13. Outra informação constante do mesmo diploma legal, que será determinante para reforçar a argumentação está presente no art. 1º, § 1º onde encontramos o conceito de organização criminosa! Dos requisitos exigidos pelo texto legal, três foram atendidos (a associação de 4 ou mais pessoas, estruturalmente organizada e com divisão de tarefas, ainda que informal, com objetivo de obter vantagem de qualquer natureza), todavia às infrações penais praticadas não são atribuídas penas máximas superiores a 4 anos e também não são de caráter internacional. Não havendo assim tipicidade!

 

Questão 04

Pablo, que possui quatro condenações pela prática de crimes com violência ou grave ameaça à pessoa, estava no quintal de sua residência brincando com seu filho, quando ingressa em seu terreno um cachorro sem coleira. O animal adota um comportamento agressivo e começa a tentar atacar a criança de 05 anos, que brincava no quintal com o pai. Diante disso, Pablo pega um pedaço de pau que estava no chão e desfere forte golpe na cabeça no cachorro, vindo o animal a falecer. No momento seguinte, chega ao local o dono do cachorro, que, inconformado com a morte deste, chama a polícia, que realiza a prisão em flagrante de Pablo pela prática do crime do Art. 32 da Lei nº 9.605/98. Os fatos acima descritos são integralmente confirmados no inquérito pelas testemunhas. Considerando que Pablo é multirreincidente na prática de crimes graves, o Ministério Público se manifesta pela conversão do flagrante em preventiva, afirmando o risco à ordem pública pela reiteração delitiva. Considerando as informações narradas, na condição de advogado(a) de Pablo, que deverá se manifestar antes da decisão do magistrado quanto ao requerimento do Ministério Público, responda aos itens a seguir.

A) Qual pedido deverá ser formulado pela defesa de Pablo para evitar o acolhimento da manifestação pela conversão da prisão em flagrante em preventiva? Justifique.

B) Sendo oferecida denúncia, qual argumento de direito material poderá ser apresentado em busca da absolvição de Pablo? Justifique.

Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

Na questão 4 em seu item “a” na qualidade de defensor de Pablo o candidato deveria requerer liberdade provisória, embora ele tenha em seu desfavor inúmeras condenações pela prática de crimes graves na situação presente, segundo as informações constantes do auto de prisão em flagrante, poderia o magistrado conceder liberdade provisória ao verificar a presença de uma causa que exclui a ilicitude, nos termos do art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

E por fim a questão 4 no item “b” o candidato deveria alegar em favor de Pablo a excludente de ilicitude do estado de necessidade, nos termos do artigo 24 do Código Penal. O agente buscava salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

 

Eu espero que estes breves esclarecimentos possam ajudar a compreender o que o que o Exame de Ordem esperava de vocês nesta segunda fase do exame XXIV.

Desejo muito sucesso em sua jornada!

Abraços.

Prof. Fernando Tadeu Marques

 

[1] Art. 589.  Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que, dentro de dois dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que Ihe parecerem necessários.

[2] Súmula 439 – Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.

[3] Súmula Vinculante 26 – Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

[4] Súmula 700 – É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal.

[5] Art. 2º – Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa