Desnecessidade de contato físico para deflagração de ação penal por crime de estupro de vulnerável | Estratégia OAB : Estratégia OAB
Ricardo Torques -

Desnecessidade de contato físico para deflagração de ação penal por crime de estupro de vulnerável

Olá pessoal, aqui é o Prof. Renan Araújo. No artigo de hoje vamos discutir um tema interessante, julgado pelo STJ. Veja a ementa do julgado:

DIREITO PENAL. DESNECESSIDADE DE CONTATO FÍSICO PARA DEFLAGRAÇÃO DE AÇÃO PENAL POR CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

A conduta de contemplar lascivamente, sem contato físico, mediante pagamento, menor de 14 anos desnuda em motel pode permitir a deflagração da ação penal para a apuração do delito de estupro de vulnerável.

RHC 70.976-MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 2/8/2016, DJe 10/8/2016.

A consumação do delito de estupro (e, por consequência, do delito de estupro de vulnerável) é tema controvertido na Doutrina.

Parte da doutrina entende que é possível a caracterização do delito mesmo que não haja contato físico da vítima com o agressor ou com terceiro, na hipótese, por exemplo, de o infrator obrigar a vítima a, na sua presença, masturbar-se (ela própria), para que o infrator, observando a vítima, satisfaça sua lascívia (ou a de outra pessoa)[1]. Contudo, há forte entendimento em sentido contrário (necessidade de contato)[2]. Jurisprudencialmente prevalecia o entendimento de que é indispensável o contato físico (ver, por todos: STJ, REsp 1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe de 21/03/2012).

Em se tratando de estupro de vulnerável o STJ possui entendimento nos dois sentidos. Vejamos trecho do seguinte julgado:

(…) Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso” (HC 264.482/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015). Assim, o crime de estupro de vulnerável, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, configura-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso contra menor de 14 (catorze) anos, sendo irrelevante, ainda, o consentimento da vítima.

Este julgado indica um posicionamento favorável à tese da indispensabilidade do contato entre vítima e agressor. Em sentido contrário, porém, existem outros tantos julgados, como este:

2. Nega-se vigência  ao  art.  217-A  do CP quando, diante de atos lascivos  diversos  da  conjunção  carnal e atentatórios à liberdade sexual   da  vítima  (crianças),  desclassifica-se  a  conduta  para contravenção  penal, ao fundamento de que as “ações se deram sobre a roupa  e  de  forma  ligeira,  não havendo prova de qualquer contato físico direto, nem a prática de outro ato mais grave”.

(…)

4. É pacífica a compreensão de que o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima. Precedentes.

(…)

(REsp 1598077/SE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016)

Assim, a Quinta Turma apenas adotou, mais uma vez, o entendimento pela DISPENSABILIDADE do contato físico para a caracterização do crime previsto no art. 217-A do CP.

Contudo, a questão não parece estar, ainda, completamente pacificada.

Do informativo:

DIREITO PENAL. DESNECESSIDADE DE CONTATO FÍSICO PARA DEFLAGRAÇÃO DE AÇÃO PENAL POR CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

A conduta de contemplar lascivamente, sem contato físico, mediante pagamento, menor de 14 anos desnuda em motel pode permitir a deflagração da ação penal para a apuração do delito de estupro de vulnerável. A maior parte da doutrina penalista pátria orienta no sentido de que a contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo dos tipos dos arts. 213 e 217-A do CP, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e ofendido. No caso, cumpre ainda ressaltar que o delito imputado encontra-se em capítulo inserto no Título VI do CP, que tutela a dignidade sexual. Com efeito, a dignidade sexual não se ofende somente com lesões de natureza física. A maior ou menor gravidade do ato libidinoso praticado, em decorrência a adição de lesões físicas ao transtorno psíquico que a conduta supostamente praticada enseja na vítima, constitui matéria afeta à dosimetria da pena.

RHC 70.976-MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 2/8/2016, DJe 10/8/2016.

[1] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Parte Especial. 7º edição. Ed. Juspodivm. Salvador, 2015, p. 438

[2] Ver, por todos, CEZAR ROBERTO BITENCOURT. Bitencourt, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 72

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Prof. Renan Araújo