Direito Constitucional - Comentários XXIII Exame de Ordem 2 fase | Estratégia OAB : Estratégia OAB
Diego Cerqueira -

Direito Constitucional – Comentários XXIII Exame de Ordem 2 fase

Olá, meus amigos, tudo bem?

Hoje tivemos a 2ª fase do XXIII Exame de Ordem. Como foram de prova?

Em linhas gerais, tivemos um exame tranquilo e sem maiores dificuldades. Ainda bem, pois a 1ª fase já tinha eliminado muita gente. (rs)

O curso que trabalhamos aqui no Estratégia OAB, seja o regular seja o intensivo (ao vivo no youtube), contemplou todos os temas da prova. Espero que tenham feito um excelente Exame OAB (acredito que sim :)).

A peça profissional foi um Mandado de Segurança. Que bom, pois cheguei a comentar em aula que no tema dos remédios poderia cair ou ela ou o Habeas Data.

Então…vamos ao gabarito?

Peça Prático Profissional:

Edson, idoso aposentado por invalidez pelo regime geral de previdência social, recebe um salário mínimo por mês. Durante mais de três décadas, esteve exposto a agentes nocivos à saúde, foi acometido por doença que exige o uso contínuo de medicamento controlado, cuja ministração fora da forma exigida pode colocar em risco a sua vida. Em razão de sua situação pessoal, todo dia 5 comparece ao posto de saúde existente na localidade em que reside, retirando a quantidade necessária do medicamento para os próximos trinta dias. No último dia 5, foi informado, pelo Diretor do referido posto, que a central de distribuição não entregara o medicamento, já que o Município, em razão da crise financeira, não pagava os fornecedores havia cerca de seis meses. Inconformado com a informação recebida, Edson formulou, logo no dia seguinte, requerimento endereçado ao Secretário Municipal de Saúde, autoridade responsável pela administração das dotações orçamentárias destinadas à área de saúde e pela aquisição dos medicamentos encaminhados à central de distribuição, órgão por ele dirigido. Na ocasião, esclareceu que a ausência do medicamento poderia colocar em risco sua própria vida. Em resposta escrita, o Secretário reconheceu que Edson tinha necessidade do medicamento, o que fora documentado pelos médicos do posto de saúde, e informou que estavam sendo adotadas as providências necessárias à solução da questão, mas que tal somente ocorreria dali a 160 (cento e sessenta) dias, quando o governador do Estado prometera repassar receitas a serem aplicadas à saúde municipal. Nesse meio-tempo, sugeriu que Edson procurasse o serviço de emergência sempre que o seu estado de saúde apresentasse alguma piora.  Edson, de posse de toda a prova documental que por si só basta para demonstrar os fatos narrados, em especial a resposta do Secretário Municipal de Saúde, procura você, uma semana depois, para contratar seus serviços como advogado(a), solicitando o ajuizamento da medida judicial que ofereça resultados mais céleres, sem necessidade de longa instrução probatória, para que consiga obter o medicamento de que necessita. Levando em consideração as informações expostas, ciente da desnecessidade da dilação probatória, elabore a medida judicial adequada, com todos os fundamentos jurídicos que conferem sustentação ao direito de Edson. (Valor: 5,00)

Comentários:

Pessoal, a peça prático-profissional era um Mandado de Segurança. E a banca não hesitou em dar dicas sobre o tema (rs). Estamos diante de um direito fundamental subjetivo do autor. Direito social à saúde, direito este liquido e certo não amparado por Habeas Data nem Habeas Corpus. Nesse sentido, algumas características que consolidam a peça:

(a) existência de ato coator praticado pelo secretário de saúde com a negativa do fornecimento de medicamento (em resposta ao requerimento formulado por Edson);

(b) violação a direito subjetivo do auto – direito saúde;

(c) a banca informa que não há necessidade de dilação probatória;

(d) existência de prova documental suficiente para demonstrar os fatos narrados.

Endereçamento: o órgão jurisdicional competente nesse caso é a justiça comum, devendo a petição deve ser endereçada ao Juízo Cível da Comarca X ou ao Juízo de Fazenda Pública da Comarca X, já que os dados constantes do enunciado não permitem identificar a organização judiciária do local.

Qualificação das partes: o impetrante Edson e, como autoridade coatora, o Secretário Municipal de Saúde.

Fundamentação jurídica: aqui nesse ponto era fundamental abordar seguintes tópicos:

  • A saúde é direito de todos e dever do Poder Público (Art. 196, caput, da CRFB/88);
  • O serviço de saúde deve assegurar o “atendimento integral”, de acordo como art. 198, inciso II, da CRFB/88. No caso em questão, a necessidade de fornecimento de medicamentos para Edson;
  • Violação à dignidade da dignidade humana, preceito fundamental previsto no art. 1o, inciso III, da CRFB/88. Portanto, deve ser assegurada a efetividade do direito social à saúde.

Direito líquido e certo e da desnecessidade de dilação probatória: era importante mencionar esses dois pontos com abertura de capítulo próprio. A fundamentação estava no art. 5o, inciso LXIX, da CRFB/88 e/ou no art. 1o, caput, da Lei no 12.016/09. Há direito líquido e certo lastreado em prova pré-constituída.

Medida liminar: abertura de tópico para tratar o tema da tutela provisória de urgência, já que estão presentes os dois requisitos para a concessão: fumaça do bom direito e perigo da demora.  Havia o risco de ineficácia da medida final se a liminar não fosse deferida, tendo em vista a urgência da situação – Edson corria risco de vida.

Pedidos e requerimentos: e para fechar a peça, na parte dos pedidos era importante lembrar de requerer:

  1. Concessão da medida liminar, para que a autoridade coatora reestabeleça o fornecimento do medicamento de que Edson necessita;
  2. Procedência do pedido, com confirmação da concessão da ordem, atribuindo-se caráter definitivo à tutela liminar;
  3. Notificação da autoridade coatora para assim sendo prestar esclarecimentos no prazo de 10 dias nos termos do art. 7º, I, da Lei. 12.016/09;
  4. Ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, considerando-se a mesma citada para que ingresse no feito, conforme art. 7º, II, da Lei. 12.016/09;
  5. Intimação do Ministério Público, conforme a Lei. 12.016/09;
  6. Condenação da impetrada ao pagamento de custas processuais;
  7. Juntada dos documentos anexos.

Por fim, fazer a disposição da qualificação como advogado e atribuição ao valor da causa.


1) Determinado tratado internacional de proteção aos direitos humanos, após ser assinado pelo Presidente da República em 2005, foi aprovado, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por quatro quintos dos votos dos respectivos membros, sendo promulgado na ordem interna.Após a sua promulgação na ordem jurídica interna, percebeu-se que ele era absolutamente incompatível com regra constitucional que disciplinava certo direito dos administrados perante a Administração Pública, já que o ampliava consideravelmente. Com base na situação narrada, responda aos itens a seguir.

A) O referido tratado pode ser considerado norma válida de natureza constitucional? (Valor: 0,75)

B) Caso seja identificado algum vício de inconstitucionalidade, seria possível submeter esse tratado ao controle concentrado de constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal? (Valor: 0,50)

Comentários:

A) Opa! Questão simples, pessoal. No caso prático, houve sim atendimento ao que dispõe o art. 5o, § 3o, da CRFB/88. O Tratado é formalmente e materialmente válido. No caso, tivemos ampliação de direitos e não restrição. Não houve afronta às cláusulas pétreas previstas no Art. 60, § 4o, da CRFB/88.

B) Sim. Estudamos isso no tema de controle de constitucionalidade. Tratados Internacionais podem ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade. O fundamento é o art. 102, inciso I, alínea a, da CRFB/88, por ter a natureza de ato normativo.

2) João, vereador do Município X, e José, senador pelo Estado Y, ambos pertencentes ao Partido K, proferiram inflamado discurso em Brasília contra as atividades desenvolvidas por determinada autarquia federal. Ao final, concluíram que os resultados alcançados nos últimos anos por essa pessoa jurídica de direito público eram pífios, o que era mais que esperado, já que o seu presidente, o Sr. Antônio, “era sabidamente inapto para o exercício da função”. Ao tomar conhecimento do discurso, o Sr. Antônio ficou transtornado. Afinal, era servidor público de carreira e era conhecido por todos pela lisura e seriedade do seu comportamento. Quanto aos maus resultados da autarquia, seriam sabidamente decorrentes da crise econômica que assolava o país, não da incompetência do seu presidente. Por fim, o Sr. Antônio procurou o seu advogado e disse que queria adotar as providências necessárias para a responsabilização do vereador João e do senador José pelos danos causados à sua honra. Considerando a situação hipotética apresentada, responda, de forma fundamentada, aos itens a seguir.

A) O vereador João e o senador José podem ser responsabilizados civilmente pelas ofensas à honra do Sr. Antônio? (Valor: 0,75)

B) O vereador João e o senador José, nas circunstâncias indicadas, seriam alcançados por alguma imunidade formal passível de influir na sua responsabilidade penal? (Valor: 0,50)

Comentários:

A) Não há possibilidade de responsabilização. No caso do Senador, são invioláveis as opiniões e pelas palavras correlatas ao exercício do mandato (Art. 53, caput, da CRFB/88). Nesse caso, cabe ao Congresso Nacional fiscalizar e controlar os entes da administração indireta (Art. 49, inciso X, da CRFB/88). Possui, portanto, imunidade material.

Por outro lado, no caso do vereador João este poderia sim ser responsabilizado, pois a inviolabilidade por suas opiniões e palavras é restrita à circunscrição do Município e ao exercício do mandato (Art. 29, inciso VIII, da CRFB/88).

B) A imunidade do senador José é formal. Ele não pode ser preso, salvo em caso de flagrante de crime inafiançável (Art. 53, § 2o, da CRFB/88) e na possibilidade de a tramitação do processo penal que venha a responder ser sustada por deliberação do Senado Federal (Art. 53, § 3o, da CRFB/88). Por outro lado, o vereador João não possui imunidade formal (Art. 29, inciso VIII, da CRFB/88).

3) Ernesto, de nacionalidade boliviana, imigrou para a República Federativa do Brasil em 2000 e, desde então, com aquiescência das autoridades brasileiras, fixou residência no território nacional. Cidadão de reputação ilibada e profundo admirador de nossa cultura, conheceu Cláudia, de nacionalidade portuguesa, também de reputação ilibada e que vivia no Brasil desde 2010. Ernesto e Cláudia, que começaram a viver juntos há cerca de um ano, requereram a nacionalidade brasileira. Para surpresa de ambos, os requerimentos foram indeferidos. No caso de Ernesto, argumentou-se que suas características pessoais, como idade e profissão, não se enquadravam nas diretrizes da política nacional de migração. Quanto a Cláudia, argumentou-se a ausência de utilidade na naturalização, já que, por ser portuguesa, seria alcançada pelo estatuto da igualdade entre portugueses e brasileiros. Inconformados com os indeferimentos, Ernesto e Cláudia procuraram os seus serviços como advogado(a) para que a situação de ambos fosse objeto de criteriosa análise jurídica. Considerando a situação hipotética apresentada, responda, de forma fundamentada, aos itens a seguir.

A) Ernesto possui o direito subjetivo à obtenção da nacionalidade brasileira? (Valor: 0,60)

B) As razões invocadas para o indeferimento do requerimento de Cláudia mostram-se constitucionalmente corretas? (Valor: 0,65)

Comentários:

A) Foram preenchidas as condições do art. 12, inciso II, alínea b, da CRFB/88, “b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.“. Portanto, há direito subjetivo à obtenção da nacionalidade brasileira por Ernesto.

B) As razões para o indeferimento são infundadas. Os portugueses também podem se naturalizar. E, nesse sentido, segue a disposição do art. 12, inciso II, alínea a, da CRFB/88, “a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral”’ No caso em questão Claudia cumpriu esse requisito.

4) Determinado cidadão (jurisdicionado) apresentou reclamação, perante o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em face de juiz do trabalho. Ao apreciar o caso, o CNJ, em sessão presidida pelo Conselheiro Presidente do Supremo Tribunal Federal, conhece da reclamação e instaura Processo Administrativo Disciplinar (PAD). Considerando que os fundamentos da defesa já tinham sido amplamente apresentados pelo juiz do trabalho em suas manifestações publicas, o CNJ, em prol da celeridade processual, afastou a necessidade de nova manifestação do referido agente, tendo decidido pela aposentadoria do magistrado com proventos proporcionais ao tempo de serviço. Considere a seguinte situação hipotética e responda aos itens a seguir.

A) O cidadão poderia ter se dirigido ao Conselho Nacional de Justiça na forma descrita? (Valor: 0,60)

B) O procedimento do Conselho Nacional de Justiça foi correto? (Valor: 0,65)

Comentários:

A) Sim. Estamos diante do direito de petição, previsto no artigo 5o, inciso XXXIV, alínea a, da CRFB/88, em que “qualquer pessoa é parte legítima para representar ilegalidades perante o CNJ”.

B) Não. Isto porque o art. 5o, inciso LV, da CRFB/88 prescreve que (“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”), a defesa do juiz e, portanto, o seu direito fundamental à defesa, não pode ser prejudicado ou relativizado por conduta não prevista na Constituição da República.


No mais é isso, meus amigos, perceberam como tivemos uma prova tranquila?

Agora é descansar um pouco e esperar pelo resultado final! 🙂

Um forte abraço a todos

Prof. Diego Cerqueira