Direito Constitucional - Análise do Gabarito da 2ª Fase XX Exame de Ordem | Estratégia OAB : Estratégia OAB
Diego Cerqueira -

Direito Constitucional – Análise do Gabarito da 2ª Fase XX Exame de Ordem

Olá, meus amigos, tudo bem?

Aqui é o Diego Cerqueira, professor de Direito Constitucional do Estratégia OAB.

Ontem tivemos a 2ª fase do XX Exame de Ordem. Como foram de prova?

Em linhas gerais, a abordagem foi em bom nível, exigindo dos candidatos temas importantes do direito material constitucional, como repartição de competências, compatibilidade das normas constitucionais, processo legislativo, controle de constitucionalidade e direitos políticos e dos partidos políticos.

A peça profissional foi uma ADPF, bem tranquila. Trabalhamos ponto a ponto os aspectos processuais em nosso curso de 2ª fase. Tivemos a oportunidade, inclusive, de treinar nos simulados. 🙂

Vamos, então, ao gabarito?

Peça Prático Profissional:

1. O Prefeito do Município Alfa, preocupado com a adequada conduta no seu mandato, procura o presidente nacional do seu partido político Beta, o qual possui representação no Congresso Nacional, e informa que a Lei Orgânica do Município Alfa, publicada em 30 de maio de 1985, estabelece, no seu Art. 11, diversas condutas como crime de responsabilidade do Prefeito, entre elas o não atendimento, ainda que justificado, a pedido de informações da Câmara Municipal, inclusive com previsão de afastamento imediato do Prefeito a partir da abertura do processo político. Informou, também, que a mesma Lei Orgânica, em seu Art. 12, contém previsão que define a competência de processamento e julgamento do Prefeito pelo cometimento de crimes comuns perante Justiça Estadual de primeira instância. Por fim, informou que, em razão de disputa política local, houve recente representação oferecida por Vereadores da oposição com o objetivo de instaurar processo de apuração de crime de responsabilidade com fundamento no referido Art. 11 da Lei Orgânica, a qual poderá ser analisada a qualquer momento. O partido político, após o devido trâmite interno estabelecido no seu estatuto, conclui que a norma municipal está em dissonância com a CRFB/88 e decide adotar providência judicial em relação ao tema. Considerando a situação narrada, na condição de advogado(a) do partido político Beta, utilizando-se do instrumento constitucional adequado, elabore a medida judicial de controle objetivo cabível. (Valor: 5,00) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

Pessoal, estamos diante de um caso em que partido político pretende impugnar norma municipal que está em desacordo com a CRFB/88. E, o enunciado nos traz a informação de norma municipal publicada sob a égide da Constituição anterior.

Ora, estamos diante do cabimento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF. A questão deixa claro tratar-se de direito pré-constitucional e direito municipal em relação à CRFB/88. A fundamentação encontra-se nas disposições do art. 1º, parágrafo único, inciso I, e do Art. 4º, § 1º, ambos da Lei nº 9.882/99 (estes dispositivos podem ser apresentados pelo examinando ao longo da peça, ou em um tópico específico denominado “DO CABIMENTO”, deixando clara a natureza subsidiária da referida ação).

Sem novidade alguma, o endereçamento da peça é para o Supremo Tribunal Federal, sendo competente para processamento do feito, em razão da previsão constitucional do Art. 102, § 1º, da CRFB/88.  Nesse sentido, igual previsão no art. 1º da Lei nº 9.882/99. (Importante também fazer a citação)

No que toca à legitimidade, conforme o art. 2º, inciso I, da Lei nº 9.882/99, bem assim a previsão constitucional do art. 103 da CRFB/88, a legitimidade ativa caberia ao partido político, que possui representação no Congresso Nacional. E, aqui, não há maiores dificuldades, pois, a questão deixou muito claro essa legitimidade. Neste ponto, poderia ser mencionado a desnecessidade da comprovação da pertinência temática, já que o partido político é legitimado ativo universal.

Importante a abertura de tópico próprio acerca do ato do Poder Público que está sendo impugnado, que no caso prático seriam os art. 11 e art. 12 da Lei Orgânica do Município Alfa, deixando claro que a única forma de impugná-la no processo objetivo é através da ADPF.

Outro ponto fundamental. No mérito, caberia indicar os preceitos fundamentais violados, valendo aqui de plano demonstrar que a norma municipal viola o art. 22, I, da CRFB/88, tendo em vista que matéria é de direito penal e a competência é legislativa e privativa da União. Desta forma, houve violação ao princípio federativo.

Há, inclusive, Súmula vinculante 46 do STF: “A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são de competência legislativa privativa da União. Nesse sentido, caberia a citação em referência ao aspecto jurisprudencial.

A banca ainda trouxe no espelho preliminar mais 02 pontos para fundamentação jurídica da peça:

  • A violação ao princípio da separação dos poderes (art. 2º, CRFB/88);
  • A necessidade de observância da regra do art. 29, caput e inciso X, da Constituição, visto que, sobre as respectivas leis orgânicas, os municípios devem observar os preceitos da Constituição da República, especialmente garantindo aos Prefeitos a prerrogativa de foro perante o Tribunal de Justiça em crimes comuns.

Apesar da banca não ter trazido no gabarito preliminar, o examinando poderia ter apontado também violação ao devido processo legal. (art. 5° LIV, da CF/88)

Meus amigos, vocês não poderiam também deixar de fazer o pedido liminar, de acordo com art. 5º, § 3º, da Lei 9.882/99. Aqui, deveria ser indicado a necessidade de tutela provisória com o objetivo específico de sustar a eficácia da norma impugnada (art. 11 em questão), requerendo, outrossim, a suspensão do trâmite da representação por crime de responsabilidade oferecida em desfavor do Prefeito.

Ademais, no desfecho da peça, era importante formular pedido principal requerendo a procedência da arguição para que a norma impugnada seja revogada em razão de sua incompatibilidade material, na forma do art. 102, §2º e art. 1º da Lei. 9.882/99.

Adicionalmente, vale o requerimento de oitiva do PGR (art. 7º, Lei. 9.882/99); solicitação de informações aos responsáveis pela edição da Lei (§2º, art. 5º e art. 6º da Lei. 9.882/99) e juntada de cópia do ato impugnado (parágrafo único do art. 3º da Lei. 9.882/99).

No mais, pessoal, tivemos uma peça processual muito tranquila, sem maiores dificuldades (e trabalhamos ela “ponto a ponto” em nosso curso), acredito que quem acertou a peça e fundamentou razoavelmente bem boa parte dos tópicos que abordamos acima, tem totais condições de tirar entre 3,5 e 4,0, tranquilamente.

Questões discursivas:

1. Um candidato a Presidente da República, em discurso durante a campanha eleitoral, fez as proposições a seguir para seus eleitores: i. que iria revogar imediatamente uma medida provisória nociva ao interesse público, que foi editada em 10 de setembro de 2001, antes, portanto, da promulgação da Emenda Constitucional nº 32/01 (que até hoje não foi apreciada pelo Congresso Nacional); ii. que iria editar medida provisória para modificar alguns artigos da Lei nº 6.815/80, mais especificamente aqueles que tratam da naturalização do estrangeiro residente no Brasil, bem como fixar novas regras processuais da Lei nº 8.078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. A partir da hipótese apresentada, com base nas regras do processo legislativo brasileiro, responda aos itens a seguir. A) É constitucionalmente possível revogar uma Medida Provisória que tenha sido editada há vários anos e que ainda não tenha sido objeto de apreciação pelo Congresso Nacional, ou seja, não tenha sido rejeitada, nem convertida em lei, tal qual consta na primeira proposição feita pelo candidato? Justifique. (Valor: 0,65) B) A segunda proposição feita pelo candidato no sentido de editar Medida Provisória com o intuito de regular a naturalização do estrangeiro residente no Brasil, bem como fixar novas regras processuais do Código de Defesa do Consumidor encontra amparo constitucional? Justifique. (Valor: 0,60) Obs.: sua resposta deve ser fundamentada. A simples menção ao dispositivo legal não será pontuada.

A) Confesso que essa alternativa “a” foi um pouco complicada. Mas, é possível sim. As medidas provisórias editadas anteriormente à EC nº 32/2001, se não foram rejeitadas pelo Congresso Nacional ou revogadas por outra MP continuam em vigor até hoje. Essa é a disposição do art. 2º da EC 32/2001 As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional”.

B) No caso da alternativa “b”, isso não seria possível, já que estaríamos diante de uma situação clara de inconstitucionalidade, sobretudo em razão do art. 62, § 1º, inciso I, alínea “a”, haja vista que matéria relativa à nacionalidade, à cidadania e aos direitos políticos, como é o caso da questão, é vedada o uso de Medida Provisória.

No mesmo sentido, a enunciado propõe o uso de MP para “fixar novas regras processuais da Lei nº 8.078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”. Tal feito também não é possível, pois estaríamos diante de matéria de Direito Processual Civil, também vedada por Medida Provisória, na forma do Art. 62, § 1º, inciso I, alínea b, CRFB/88.

2. O Presidente da República edita medida provisória estabelecendo novo projeto de ensino para a educação federal no País, que, dentre outros pontos, transfere o centenário Colégio Pedro II do Rio de Janeiro para Brasília, pois só fazia sentido que estivesse situado na cidade do Rio de Janeiro enquanto ela era a capital federal. Muitas críticas foram veiculadas na imprensa, sendo alegado que a medida provisória contraria o comando contido no Art. 242, § 2º, da CRFB/88. Em resposta, a Advocacia-Geral da União sustentou que não era correta a afirmação, já que o mencionado dispositivo da Constituição só é constitucional do ponto de vista formal, podendo, por isso, ser alterado por medida provisória. Considerando a situação hipotética apresentada, responda, de forma fundamentada, aos itens a seguir. A) Segundo a Teoria Constitucional, qual é a diferença entre as denominadas normas materialmente constitucionais e as normas formalmente constitucionais? (Valor: 0,75) B) O entendimento externado pela Advocacia-Geral da União à imprensa está correto, sendo possível a alteração de norma constitucional formal por medida provisória? (Valor: 0,50) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

A) Pessoal, impressionante, como a OAB adora esse tema da Teoria da Constituição e compatibilidade das normas constitucionais. Caiu, inclusive no XIX Exame de Ordem. 🙂

Nem todas as normas integrantes da Constituição possuem conteúdo materialmente constitucional. Por conta disto, existe na doutrina constitucionalista uma diferença entre normas materialmente constitucional e formalmente constitucional.

Norma formalmente constitucional é aquela que pelo simples fato de se encontrar na Constituição Federal já é norma constitucional, pois o seu processo de elaboração respeitou o estabelecido para as normas constitucionais. Nesse sentido, elas foram introduzidas pelo poder soberano, por meio de um processo legislativo mais dificultoso, diferenciado e mais solene do que o processo legislativo de formação das demais normas do ordenamento. Aqui não interessa o conteúdo da norma em questão para determinar se é ou não uma norma constitucional.

Já a norma materialmente constitucional é aquela que, mesmo não estando na Constituição, é considerada constitucional, por conta do seu conteúdo ser tipicamente constitucional, ou seja, regula aspectos fundamentais da vida social do Estado. Não importa a forma pela qual foi introduzida no ordenamento jurídico. Assim, constitucional será aquela norma que defina e trate das regras estruturais da sociedade, de seus alicerces fundamentais (formas de Estado, governo, separação dos poderes, direitos e garantias fundamentais).

B) Está incorreto este entendimento. Isto porque, em razão da rigidez constitucional e da previsão do art. 60 da CRFB/88, todo dispositivo que estiver presente no texto da Constituição, independentemente se é norma formal ou materialmente constitucional, só poderá ser alterado pelo processo legislativo solene das emendas constitucionais.

3. A Assembleia Legislativa do Estado X elaborou Lei Estadual que determina que os veículos apreendidos pelas polícias militar e civil, caso não sejam reclamados no período de três anos, serão levados a hasta pública, repartindo-se o produto do leilão entre o Estado e o Município. O Governador do Estado, preocupado com a constitucionalidade da lei, visto que ela atingirá patrimônio privado, consulta o Procurador Geral do Estado. Com base no caso apresentado, responda aos itens a seguir. A) A Lei Estadual está de acordo com as normas da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ? (Valor: 0,65) B) O Governador do Estado X pode propor, perante órgão da União, alguma medida judicial visando à impugnação da Lei Estadual? Justifique. (Valor: 0,60) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

A) Essa foi uma questão também muito tranquila. Era para gabaritar e garantir pontuação máxima aqui. (rs). Não tem mistério. A questão tratou de tema de repartição de competências, tem que ir no art. 21 e 22 da Constituição. E, o caso cobrou exatamente tema de competência privativa, conforme disposição do art. 22, I, CRFB/88.

Legislar sobre Direito Civil (como no caso de perda de propriedade, que é a situação da questão) trata-se de competência privativa legislativa da União. Estamos diante de um vício formal de constitucionalidade, já que as determinações contidas na Lei Estadual não estão de acordo com as normas da CRFB/88. A banca também poderia cobrar o art. 22, XI, da CF/88, que determina ser de competência privativa da União edição de lei sobre trânsito e transporte.

B) Sim. Se há vício formal de constitucionalidade, estamos diante de Lei Estadual, e o Governador é parte legítima (com presença de pertinência temática), é possível a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI perante o STF, nos termos do art. 102, inciso I, a, art. 103 da CRFB/88 e a Lei nº 9.868/99.

4. Após o pleito eleitoral, o Deputado Federal X, diplomado e empossado, resolveu trocar de legenda, alegando que as normas que disciplinam o instituto jurídico da fidelidade partidária ainda não foram editadas no Brasil. O Deputado Federal X também conseguiu convencer o Senador Y, diplomado e empossado, a trocar de legenda, usando os mesmos argumentos. Efetuada a mudança para outra legenda já existente, o partido que perdeu os seus políticos resolveu pleitear, junto ao Poder Judiciário, a perda dos respectivos mandatos. Com base na situação narrada, responda aos itens a seguir. A) A iniciativa do partido político de reaver o mandato do Deputado Federal X tem fundamento na CRFB/88? Justifique. (Valor: 0,65) B) A solução jurídica é a mesma para o caso do Senador Y? Justifique. (Valor: 0,60) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

A) Pessoal, essa foi uma questão mais complicada realmente. Mas, felizmente tratamos dela na aula 01, em nossa revisão de direito material Constitucional. E ela foi extraída com base no entendimento firmado do STF na recente ADI nº. 5081/2015.

O Supremo Tribunal firmou entendimento que, em relação aos parlamentares do sistema proporcional (deputados federais, estaduais e vereadores), a desfiliação (com o que o STF chama de “abandono de legenda”) e a infidelidade partidária resultam na perda do mandato. Isto porque, o mandato eletivo pertence ao partido político e não ao parlamentar. Essa situação somente não ocorrerá diante “justa causa” (por exemplo, desvio de orientação ideológica do partido ou criação de novo partido).

No caso prático, com efeito, a iniciativa tem fundamento constitucional e deve ser julgada procedente, em atenção às características do sistema proporcional (art. 45 CRFB/88), cuja ênfase é dada aos votos obtidos pelos partidos políticos e não pelos parlamentares.

B) Aqui temos a “cereja do bolo” (rs). O Supremo Tribunal entendeu que essa regra não se aplica aos candidatos eleitos pelo sistema majoritário. sob pena de violação à soberania popular e das escolhas feitas pelo eleitor. Para os cargos do sistema majoritário (presidente da república, governador, prefeito e senador), o mandato pertence ao parlamentar e não ao partido político, daí que o “abandono de legenda” não enseja a extinção do seu mandato. (O Supremo traz a ideia que o sistema majoritário se caracteriza pela “ênfase na figura do candidato”). Nesse sentido, a solução jurídica não é a mesma, de modo que a iniciativa deve ser julgada improcedente, de acordo com Art. 1º, parágrafo único, e Art. 14, caput, ambos da CRFB/88.

Meus amigos, ficamos por aqui. Espero que tenham realizado uma ótima prova. Agora, é aguardar o resultado final!

Forte abraço a todos.

Diego Cerqueira