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Ricardo Torques -

Fixação de regime inicial de cumprimento de pena e necessidade de fundamentação concreta

Roubo: pena-base no mínimo legal e regime inicial fechado

A Segunda Turma, em conclusão e por maioria, deu provimento a recurso ordinário em “habeas corpus” em que o recorrente pleiteava a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.

No caso, ele foi condenado pela prática de roubo duplamente circunstanciado, em razão do concurso de agentes e do uso de arma de fogo. Na sentença, o juízo fixou a pena-base no mínimo legal, mas estabeleceu o regime inicial fechado — v. Informativo 841.

RHC 135298/SP, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Teori Zavascki, 18.10.2016. (RHC-135298)

Comentários pelo Prof. Renan Araújo

a) Resumo do caso: O agente havia sido condenado pela prática do crime de roubo circunstanciado (por dois motivos: em razão do concurso de agentes e do uso de arma). Na sentença, o juízo fixou a pena-base no mínimo legal, ante a existência de circunstâncias judiciais favoráveis (art. 59 do CP), mas fixou o regime inicial fechado.

A Segunda Turma deu provimento ao Recurso Ordinário em HC, ao fundamento de que, fixada a pena no mínimo legal, não poderia o Juiz fixar regime inicial fechado (Inclusive em razão do Enunciado nº 440 da Súmula de Jurisprudência do STJ).

b) Conteúdo teórico pertinente: O regime inicial de cumprimento de cumprimento da pena deve ser fixado levando-se em conta, basicamente, três fatores: reincidência, quantidade da pena e circunstâncias judiciais.

Vejamos:

Art. 33 (…)

§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º – A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Disso podemos concluir, exemplificativamente, que um não reincidente condenado à pena de 05 anos de reclusão, por exemplo, poderá iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto, se as circunstâncias judiciais forem favoráveis.

O STJ, inclusive, editou o verbete de súmula nº 440 sobre o tema:

Súmula 440 do STJ – Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o  cabível  em  razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade  abstrata do delito.

A lógica desse entendimento salto aos olhos. Em sendo fixada a pena-base no mínimo legal, isso denota que as circunstâncias judiciais eram favoráveis (caso contrário, o Juiz teria fixado a pena-base em patamar acima do mínimo legal). Ora, se as circunstâncias judiciais são favoráveis, não faz sentido impor ao condenado regime inicial de cumprimento mais gravoso do que aquele permitido pela Lei.

No caso em tela o Juízo da condenação havia fixado regime inicial fechado em razão da “maior ousadia e periculosidade na conduta do réu, que praticou o delito em concurso com outros dois agentes. ” Tal fundamentação utiliza, inequivocamente, a gravidade abstrata do delito como critério para a fixação do regime mais gravoso, em afronta direta aos enunciados de súmula nº 718 e 719 do STF[1] e 440 do STJ.

Mas o Juiz fundamentou na gravidade do caso em concreto, não? Não. O Juízo fundamentou a fixação do regime inicial fechado (mais gravoso que o permitido) pelo fato de o crime ter sido praticado em concurso de agentes. Ora, todo roubo circunstanciado pelo concurso de agentes pressupõe…o concurso de agentes! Tal fato não é “específico” deste caso, mas é inerente a todos aqueles que são condenados na forma do art. 157, §2º, II.

Isto posto, a Turma deu provimento ao recurso, para fins de reconhecer o direito do condenado a iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto (admissível em razão da pena imposta: 05 anos e 04 meses de reclusão).

c) Síntese: Uma vez fixada a pena-base no mínimo legal, a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o admitido em Lei exige fundamentação concreta, não sendo admissível sua fixação com base apenas na gravidade em abstrato do delito.

[1]  – Súmula 718 do STF – O STF sumulou entendimento no sentido de que a gravidade em abstrato do delito não é razão idônea para que o Juiz imponha regime prisional mais severo que aquele permitido de acordo com a quantidade de pena aplicada:

SÚMULA 718

A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA.

– Súmula 719 do STF – Além de entender que a gravidade em abstrato do delito não é fundamento idôneo para a imposição de regime prisional mais gravoso, o STF sumulou entendimento também no sentido de que o Juiz deve sempre fundamentar, de maneira idônea (baseada em fatos concretos e que não sejam inerentes ao delito), a imposição de eventual regime prisional mais gravoso que aquele permitido pela quantidade de pena aplicada:

SÚMULA 719

A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.