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Ricardo Torques -

Necessidade de demonstração da culpa “in vigilando” ou “in elegendo” para expropriação pelo cultivo de psicotrópicas, segundo STF

Olá, aqui é o professor Ricardo Vale, hoje vou comentar para vocês a jurisprudência abaixo:

Expropriação. Cultivo ilegal de plantas psicotrópicas: expropriação e responsabilidade do proprietário

A expropriação prevista no art. 243 da CF pode ser afastada, desde que o proprietário comprove que não incorreu em culpa, ainda que “in vigilando” ou “in elegendo”. Com essa orientação, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia a natureza jurídica da responsabilidade do proprietário de terras nas quais localizada cultura ilegal de plantas psicotrópicas.

STF. Plenário. RE 635336/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 14.12.2016. (RE-635336)

A Constituição Federal prevê, no art. 243, duas hipóteses de expropriação:

– cultivo ilegal de plantas psicotrópicas;

– exploração de trabalho escravo.

Nesses dois casos, não haverá qualquer tipo de indenização. Por isso, a doutrina denomina esse caso de “desapropriação confiscatória”, pois trata-se de verdadeira penalidade aplicada àquele que incorrer em qualquer uma das condutas mencionada.

Nesse sentido, destaque-se o que observou o Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do RE 635.336/PE:

O instituto previsto no art. 243 da CF não é verdadeira espécie de desapropriação, mas uma penalidade imposta ao proprietário que praticou a atividade ilícita de cultivar plantas psicotrópicas, sem autorização prévia do órgão sanitário do Ministério da Saúde. Portanto, a expropriação é espécie de confisco constitucional e tem caráter sancionatório.

Na condição de penalidade, há que se exigir algum grau de culpa do proprietário para que seja imposta. Nesse sentido, decidiu o STF que ficará afastada a expropriação prevista no art. 243 se o proprietário do imóvel comprovar que não incorreu em culpa, ainda que “in vigilando” ou “in eligendo”.

Culpa “in vigilando” é aquela que decorre da falta de atenção, falta de fiscalização dos atos de outras pessoas sob a sua responsabilidade. A culpa “in eligendo”, por sua vez, decorre de uma má escolha daquele que confia a prática de um ato a outra pessoa.

Observe que o proprietário tem o dever de zelar para que atividades ilícitas (cultivo ilegal de plantas psicotrópicas e exploração de trabalho escravo) não ocorram no seu imóvel. Assim, se ele tiver incorrido em culpa “in vigilando” ou “in eligendo”, sofrerá a responsabilização, com o consequente confisco do imóvel. Agora, se ele puder provar que não teve nenhuma culpa no ocorrido (o proprietário possui o ônus da prova!), ficará afastada sua responsabilidade. O fato de não ter participado diretamente das atividades ilícitas não afasta a expropriação.

Segundo o STF, a responsabilidade do proprietário é subjetiva, mas próxima da objetiva. Há que se conferir, afinal, uma proteção mínima ao proprietário não culpado pelas atividades ilícitas.

Em concursos, podemos ter a seguinte assertiva:

Havendo culpa in vigilando ou in eligendo, ficará afastada a expropriação de imóvel rural utilizado para o cultivo ilegal de plantas psicotrópicas ou para a exploração de trabalho escravo.

Assertiva ERRADA. Havendo culpa do proprietário (seja culpa “in vigilando” ou culpa “in eligendo”), será cabível a expropriação do imóvel utilizado para o cultivo ilegal de plantas psicotrópicas ou exploração de trabalho escravo. Não havendo culpa do proprietário, ficará afastada a expropriação.

Do informativo:

Direito Constitucional – Expropriação. Cultivo ilegal de plantas psicotrópicas: expropriação e responsabilidade do proprietário

A expropriação prevista no art. 243 da CF pode ser afastada, desde que o proprietário comprove que não incorreu em culpa, ainda que “in vigilando” ou “in elegendo”. Com essa orientação, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia a natureza jurídica da responsabilidade do proprietário de terras nas quais localizada cultura ilegal de plantas psicotrópicas.

Prevaleceu o entendimento do ministro Gilmar Mendes (relator). Asseverou que a redação dada ao art. 243 pela Emenda Constitucional 81/2014, além de incluir a exploração de trabalho escravo como nova hipótese de cabimento do confisco, suprimiu a previsão de que a expropriação seria imediata e inseriu a observância dos direitos fundamentais previstos no art. 5º, no que couber.

Salientou que o instituto previsto no art. 243 da CF não é verdadeira espécie de desapropriação, mas uma penalidade imposta ao proprietário que praticou a atividade ilícita de cultivar plantas psicotrópicas, sem autorização prévia do órgão sanitário do Ministério da Saúde. Portanto, a expropriação é espécie de confisco constitucional e tem caráter sancionatório.

Ressaltou que em nenhum momento a Constituição menciona a participação do proprietário no cultivo ilícito para ensejar a sanção, mas que não se pode negar que a medida é sancionatória, exigindo-se algum grau de culpa para sua caracterização.

Ponderou ser incompreensível admitir que o proprietário das terras perdesse a pretensão reipersecutória, por ter o autor do esbulho cultivado plantas psicotrópicas em seu imóvel.

Para o relator, a nova redação do art. 243 aclarou a necessidade de observância de um nexo mínimo de imputação da atividade ilícita ao atingido pela sanção. No ponto, realçou que a própria menção à aplicabilidade do art. 5º remete a um mínimo de proteção do proprietário não culpado pelo ilícito.

Concluiu que a responsabilidade do proprietário, embora subjetiva, é bastante próxima da objetiva. Dessa forma, a função social da propriedade impõe ao proprietário o dever de zelar pelo uso lícito de seu terreno, ainda que não esteja na posse direta. Entretanto, esse dever não é ilimitado, e somente se pode exigir do proprietário que evite o ilícito quando evitá-lo esteja razoavelmente ao seu alcance. Ou seja, o proprietário pode afastar sua responsabilidade se demonstrar que não incorreu em culpa, que foi esbulhado ou até enganado por possuidor ou detentor. Nessas hipóteses, tem o ônus de demonstrar que não incorreu em culpa, ainda que “in vigilando” ou “in elegendo”. Segundo o relator, em caso de condomínio, havendo boa-fé de apenas alguns dos proprietários, a sanção deve ser aplicada e ao proprietário inocente cabe buscar reparação dos demais.

No caso concreto, o relator observou que o acórdão recorrido deveria ser mantido, por estar demonstrada a participação dos proprietários, ainda que por omissão.

O ministro Edson Fachin deixou consignado seu entendimento no sentido de ser objetiva a responsabilidade para fins de expropriação nos termos do art. 243 da Constituição.

O ministro Roberto Barroso entendeu se estar diante de boa solução que afastaria a responsabilidade puramente objetiva.

O ministro Teori Zavascki afirmou não ser compatível com as garantias constitucionais, inclusive com as garantias do art. 5º, um sistema sancionador fundado em responsabilidade objetiva pura e simplesmente e que, no art. 243 da Constituição, há hipótese típica de presunção “juris tantum” da presença do elemento subjetivo de dolo ou culpa do proprietário, presunção que, todavia, admitiria prova em contrário do interessado. Nesse mesmo sentido pronunciou-se a ministra Rosa Weber.

O ministro Marco Aurélio afirmou que, haja vista se ter uma norma a encerrar uma sanção patrimonial, uma expropriação, o critério a prevalecer, de início, não seria subjetivo, como ocorre no direito penal, mas objetivo, sendo possível, no caso, de qualquer forma, cogitar do elemento subjetivo que é a culpa, por ser ínsito à propriedade a vigilância pelo titular.
RE 635336/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 14.12.2016. (RE-635336)

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