Direito Penal - Análise do Gabarito da 2ª Fase XX Exame de Ordem | Estratégia OAB : Estratégia OAB
Renan Araujo -

Direito Penal – Análise do Gabarito da 2ª Fase XX Exame de Ordem

OAB – SEGUNDA FASE – PENAL (XX Exame)

Olá, pessoal

Para quem não me conhece ainda, meu nome é Renan Araujo e sou professor aqui no Estratégia, lecionando as matérias de Direito Penal e Processual Penal.

Neste artigo vou comentar a prova prático-profissional de Direito Penal relativa à segunda fase do Exame da OAB (XX Exame), aplicada neste último domingo pela FGV.

Entendo que a prova da OAB teve um bom nível, e a peça ficou dentro do esperado, ou seja, uma das mais comuns: ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS.

Vamos aos comentários:

(XX EXAME OAB – SEGUNDA FASE – DIREITO PENAL – PEÇA PRÁTICO PROFISSIONAL)

Astolfo, nascido em 15 de março de 1940, sem qualquer envolvimento pretérito com o aparato judicial, no dia 22 de março de 2014, estava em sua casa, um barraco na comunidade conhecida como Favela da Zebra, localizada em Goiânia/GO, quando foi visitado pelo chefe do tráfico da comunidade, conhecido pelo vulgo de Russo.

Russo, que estava armado, exigiu que Astolfo transportasse 50g de cocaína para outro traficante, que o aguardaria em um Posto de Gasolina, sob pena de Astolfo ser expulso de sua residência e não mais poder morar na Favela da Zebra. Astolfo, então, se viu obrigado a aceitar a determinação, mas quando estava em seu automóvel, na direção do Posto de Gasolina, foi abordado por policiais militares, sendo a droga encontrada e apreendida. Astolfo foi denunciado perante o juízo competente pela prática do crime previsto no Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. Em que pese tenha sido preso em flagrante, foi concedida liberdade provisória ao agente, respondendo ele ao processo em liberdade.

Durante a audiência de instrução e julgamento, após serem observadas todas as formalidades legais, os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do réu confirmaram os fatos narrados na denúncia, além de destacarem que, de fato, o acusado apresentou a versão de que transportava as drogas por exigência de Russo. Asseguraram que não conheciam o acusado antes da data dos fatos. Astolfo, em seu interrogatório, realizado como último ato da instrução por requerimento expresso da defesa do réu, também confirmou que fazia o transporte da droga, mas alegou que somente agiu dessa forma porque foi obrigado pelo chefe do tráfico local a adotar tal conduta, ainda destacando que residia há mais de 50 anos na comunidade da Favela da Zebra e que, se fosse de lá expulso, não teria outro lugar para morar, pois sequer possuía familiares e amigos fora do local. Disse que nunca respondeu a nenhum outro processo, apesar já ter sido indiciado nos autos de um inquérito policial pela suposta prática de um crime de falsificação de documento particular.

Após a juntada da Folha de Antecedentes Criminais do réu, apenas mencionando aquele inquérito, e do laudo de exame de material, confirmando que, de fato, a substância encontrada no veículo do denunciado era “cloridrato de cocaína”, os autos foram encaminhados para o Ministério Público, que pugnou pela condenação do acusado nos exatos termos da denúncia.

Em seguida, você, advogado (a) de Astolfo, foi intimado (a) em 06 de março de 2015, uma sexta-feira.

Com base nas informações acima expostas e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de Habeas Corpus, no último dia do prazo, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,00)

Obs.: O examinando deve indicar todos os fundamentos e dispositivos legais cabíveis. A mera citacão do dispositivo legal não confere pontuação.

COMENTÁRIOS:

A FGV exigiu uma peça de fácil identificação: alegações finais escritas (ou memoriais), na forma do art. 403, §3º do CPP.

A peça deveria ser datada do dia 13.03.2015, pois a intimação ocorreu em 06.03.2015, sexta-feira. Logo, o prazo só se iniciou no dia 09.03.2015, segunda-feira. Como o prazo é de cinco dias, findou-se no dia 13.03.2015.

Não havia preliminares a serem levantadas, devendo o candidato adentrar diretamente ao mérito da questão.

Inicialmente, deveria o candidato sustentar a ocorrência de coação moral irresistível, o que exclui a culpabilidade e, portanto, exclui o crime, de maneira que o acusado deveria ser absolvido por tal razão, na forma do art. 22 do CP.

A coação moral irresistível fica clara no enunciado, pois foi demonstrado claramente que o acusado sofreu ameaça grave para que viesse a praticar o fato típico. Assim, em razão da inexigibilidade de conduta diversa, afasta-se a culpabilidade, devendo o acusado ser absolvido.

Contudo, o candidato deve sempre estar atento ao princípio da eventualidade, ou seja, deve estar atento à possibilidade de que o pedido principal (absolvição) seja rejeitado. Assim, na eventualidade de condenação, o candidato deveria passar a discorrer sobre os fundamentos subsidiários, capazes de abrandar a situação do acusado.

Inicialmente, o candidato deveria requerer a aplicação da pena-base no mínimo legal, por não haver circunstâncias judiciais desfavoráveis. Frise-se que a existência de inquéritos policiais contra o acusado não pode ser considerada como maus antecedentes, conforme súmula 444 do STJ.

Posteriormente, na segunda fase da dosimetria da pena, o candidato deveria requerer o reconhecimento de três atenuantes que ocorreram no caso:

a) Ser o acusado maior de 70 anos na data da sentença, nos termos do art. 65, I do CP

b) Ter o acusado confessado o delito, nos termos do art. 65, III, “d” do CP. Quanto a esta atenuante, o candidato deveria estar atento ao fato de que a confissão qualificada não impede o reconhecimento da agravante (confissão qualificada é aquela na qual o acusado reconhece a prática do fato típico, mas sustenta haver causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade).

c) Ter o acusado cometido o crime sob coação resistível, nos termos do art. 65, III, “c” do CP. O candidato deveria atentar para o fato de que a análise de tal fundamento só ocorrerá na hipótese de o Juiz já ter rejeitado a tese de coação moral IRRESISTÍVEL, de forma que não há incompatibilidade entre ambas.

Ainda na dosimetria da pena, o candidato deveria sustentar a necessidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. Isso porque o acusado é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e nem integra organização criminosa (chamado “tráfico privilegiado”).

Assim, considerando a quantidade de pena imposta, o candidato deveria requerer a fixação do regime inicial aberto, ressaltando que o STF declarou a inconstitucional a exigência de regime inicial fechado para os crimes hediondos ou equiparados.

Por fim, o candidato deveria requerer a substituição da pena privativa de liberdade aplicada pela restritiva de direitos, já que estão presentes os requisitos previstos no art. 44 do CP e não há mais vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos em relação ao tráfico de drogas, antes expressamente vedada no próprio §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

 

QUESTÕES

 

(XX EXAME OAB – SEGUNDA FASE – DIREITO PENAL – DISCURSIVAS)

Fausto, ao completar 18 anos de idade, mesmo sem ser habilitado legalmente, resolveu sair com o carro do seu genitor sem o conhecimento do mesmo. No cruzamento de uma avenida de intenso movimento, não tendo atentado para a sinalização existente, veio a atropelar Lídia e suas 05 filhas adolescentes, que estavam na calçada, causando-lhes diversas lesões que acarretaram a morte das seis.

Denunciado pela prática de seis crimes do Art. 302, § 1o, incisos I e II, da Lei no 9503/97, foi condenado nos termos do pedido inicial, ficando a pena final acomodada em 04 anos e 06 meses de detenção em regime semiaberto, além de ficar impedido de obter habilitação para dirigir veículo pelo prazo de 02 anos.

A pena privativa de liberdade não foi substituída por restritivas de direitos sob o fundamento exclusivo de que o seu quantum ultrapassava o limite de 04 anos. No momento da sentenca, unicamente com o fundamento de que o acusado, devidamente intimado, deixou de comparecer espontaneamente a última audiência designada, que seria exclusivamente para o seu interrogatório, o juiz decretou a prisão cautelar e não permitiu o apelo em liberdade, por força da revelia.

Apesar de Fausto estar sendo assistido pela Defensoria Pública, seu genitor o procura, para que você;, na condição de advogado(a), preste assistência jurídica.

Diante da situacão narrada, como advogado(a), responda aos seguintes questionamentos formulados pela família de Fausto:

A) Mantida a pena aplicada, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos? Justifique. (Valor: 0,65)

B) Em caso de sua contratação para atuar no processo, o que poderá ser alegado para combater, especificamente, o fundamento da decisão que decretou a prisão cautelar? (Valor: 0,60)

COMENTÁRIOS:

A) Sim, é possível a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos neste caso, mesmo em se tratando de pena superior a 04 anos de privação da liberdade, pois se trata de crime culposo. Nos termos do art. 44, I do CP, atendidos os demais requisitos, será sempre cabível a substituição no caso de crimes culposos, independentemente da quantidade de pena aplicada.

B) A prisão cautelar foi decretada tendo como base exclusivamente a ausência do acusado à audiência designada para seu interrogatório, motivo pelo qual deve ser revogada a medida. O interrogatório não é só meio de prova, mas, também, meio de defesa. Assim, o acusado tem a faculdade de exercer autodefesa, por meio do interrogatório, mas não está obrigado a fazê-lo, inclusive podendo permanecer em silêncio, nos termos do art. 186 do CPP. Assim, a Doutrina é pacífica ao entender que se o acusado pode permanecer em silêncio, também pode não comparecer ao seu interrogatório.

 

(XX EXAME OAB – SEGUNDA FASE – DIREITO PENAL – DISCURSIVAS)

Lúcio, com residência fixa e proprietário de uma oficina de carros, adquiriu de seu vizinho, pela quantia de R$1.000,00 (mil reais) um aparelho celular, que sabia ser produto de crime pretérito, passando a usá-lo como próprio. Tomando conhecimento dos fatos, um inimigo de Lúcio comunicou o ocorrido ao Ministério Público, que requisitou a instauração de inquérito policial. A autoridade policial instaurou o procedimento, indiciou Lúcio pela prática do crime de receptação qualificada (Art. 180, § 1o, do Código Penal), já que desenvolvia atividade comercial, e, de imediato, representou pela prisão temporária de Lúcio, existindo parecer favorável do Ministério Público. A família de Lúcio o procura para esclarecimentos.

Na condição de advogado de Lúcio, esclareça os itens a seguir.

A) No caso concreto, a autoridade policial poderia ter representado pela prisão temporária de Lúcio? (Valor: 0,60)

B) Confirmados os fatos acima narrados, o crime praticado por Lúcio efetivamente foi de receptação qualificada (Art. 180, § 1o, do CP)? Em caso positivo, justifique. Em caso negativo, indique qual seria o delito praticado e justifique. (Valor: 0,65)

COMENTÁRIOS:

A) Não poderia a autoridade ter representado pela decretação da prisão temporária, pois se trata de medida cabível apenas em relação aos delitos especificamente elencados no art. 1º, III da Lei 7.960, bem como aos crimes hediondos. O crime de receptação, porém, não se enquadra em qualquer das hipóteses.

b) Não se trata de receptação qualificada, pois o simples fato de o agente exercer atividade comercial não configura tal delito. É necessário que se trate de receptação destinada à utilização do produto na atividade comercial. No caso, o agente adquiriu um aparelho celular, que nada tem a ver com sua atividade comercial (oficina de veículos). Assim, o crime praticado foi o de receptação simples, na forma do art. 180 do CP.

 

(XX EXAME OAB – SEGUNDA FASE – DIREITO PENAL – DISCURSIVAS)

Andy, jovem de 25 anos, possui uma condenação definitiva pela prática de contravenção penal. Em momento posterior, resolve praticar um crime de estelionato e, para tanto, decide que irá até o portão da residência de Josefa e, aí, solicitará a entrega de um computador, afirmando que tal requerimento era fruto de um pedido do próprio filho de Josefa, pois tinha conhecimento que este trabalhava no setor de informática de determinada sociedade.

Ao chegar ao portão da casa, afirma para Josefa que fora à sua residência buscar o computador da casa a pedido do filho dela, com quem trabalhava. Josefa pede para o marido entregar o computador a Andy, que ficara aguardando no portão. Quando o marido de Josefa aparece com o aparelho, Andy se surpreende, pois ele lembrava seu falecido pai. Em razão disso, apesar de já ter empregado a fraude, vai embora sem levar o bem.

O Ministério Público ofereceu denúncia pela prática de tentativa de estelionato, sendo Andy condenado nos termos da denúncia.

Como advogado de Andy, com base apenas nas informações narradas, responda aos itens a seguir.

A) Qual tese jurídica de direito material deve ser alegada, em sede de recurso de apelação, para evitar a punição de Andy? Justifique. (Valor: 0,65)

B) Há vedação legal expressa à concessão do benefício da suspensão condicional do processo a Andy? Justifique. (Valor: 0,60)

COMENTÁRIOS:

A) O candidato deveria sustentar que não houve tentativa (art. 14, II do CP), mas desistência voluntária, pois o agente ESPONTANEAMENTE desistiu de prosseguir na execução do delito, nos termos do art. 15 do CP. Isso porque o crime de estelionato ainda estava em fase de execução, já que o mero emprego da fraude não consuma o delito, que é considerado crime material, exigindo, para sua consumação, a efetiva ocorrência de prejuízo para a vítima e a efetiva obtenção de benefício pelo agente. Assim, em razão da desistência voluntária o agente deve ser absolvido, pois a conduta tornou-se atípica.

B) Não, pois a condenação anterior à prática de contravenção penal não impede a concessão do benefício de suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95. Tal impedimento só ocorreria se o acusado tivesse sido condenado anteriormente por crime. Além disso, a pena mínima prevista para o delito de estelionato é de 01 ano de reclusão, estando dentro do patamar previsto para a concessão do benefício.

 

(XX EXAME OAB – SEGUNDA FASE – DIREITO PENAL – DISCURSIVAS)

Joana trabalha em uma padaria na cidade de Curitiba. Em um domingo pela manhã, Patrícia, freguesa da padaria, acreditando não estar sendo bem atendida por Joana, após com ela discutir, a chama de “macaca” em razão da cor de sua pele.

Inconformados com o ocorrido, outros fregueses acionam policiais que efetuam a prisão em flagrante de Patrícia por crime de racismo (Lei no 7.716/89 – Lei do Preconceito Racial), apesar de Joana dizer que não queria que fosse tomada qualquer providência em desfavor da pessoa detida. A autoridade policial lavra o flagrante respectivo, independente da vontade da ofendida, asseverando que os crimes da Lei no 7.716/89 são de ação penal pública incondicionada. O Ministério Público opina pela liberdade de Patrícia porque ainda existiam diligências a serem cumpridas em sede policial.

Patrícia, sete meses após o ocorrido, procura seu advogado para obter esclarecimentos, informando que a vítima foi ouvida em sede policial e confirmou o ocorrido, bem como o desinteresse em ver a autora dos fatos responsabilizada criminalmente.

Na condicão de advogado de Patrícia, esclareça:

A) Agiu corretamente a autoridade policial ao indiciar Patrícia pela prática do crime de racismo? Justifique.

(Valor: 0,65)

B) Existe algum argumento defensivo para garantir, de imediato, o arquivamento do inquérito policial? Justifique. (Valor: 0,60)

COMENTÁRIOS:

A) Não agiu corretamente a autoridade policial, pois não houve prática de crime de racismo. Os crimes de racismo pressupõem a prática de alguma conduta capaz de impedir ou dificultar o acesso do discriminado a algum local, algum serviço, etc. Trata-se, pois, de uma limitação de direitos baseada em caracteres racistas, afetando todo um grupo de pessoas, ainda que no caso concreto apenas uma seja atingida diretamente, nos termos da Lei 7.716/89. O crime ocorrido, no caso em tela, foi o do art. 140, §3º do CP, ou seja, injúria racial, consistente na ofensa dirigida a pessoa certa e determinada, tendo com fundamento elementos raciais.

B) O crime de injúria racial, que foi o efetivamente praticado, é de ação penal pública CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO (art. 145, § único do CP), ou seja, depende do interesse da vítima para que haja a persecução penal. Assim, da mesma forma que o MP necessita da representação da vítima para ajuizar eventual denúncia, tal representação é indispensável para a instauração do inquérito policial, nos termos do art. 5º, §4º do CPP. Assim, considerando-se a ausência de manifestação da vítima nesse sentido, deveria ser imediatamente arquivado o IP. Não bastasse isso, já se passaram mais de seis meses desde o ocorrido, de forma que a vítima sequer pode exercer validamente seu direito de representação, em razão da decadência, nos termos do art. 38 do CPP, o que deve conduzir ao arquivamento do IP em razão da extinção da punibilidade pela decadência.

 

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Bons estudos!

Prof. Renan Araujo

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