XXII Exame de Ordem - Comentários Filosofia do Direito | Estratégia OAB : Estratégia OAB
Ricardo Torques -

XXII Exame de Ordem – Comentários Filosofia do Direito

Caros alunos,

comentamos as questões de Filosofia do Direito. As questões cobraram teorizações de Norberto Bobbio e Herbert Hart. Ambas as questões foram tratados nas aulas em pdf. Contudo, foram questões difíceis.

Seguem os comentários

Questão 11

Um sério problema com o qual o advogado pode se deparar ao lidar com o ordenamento jurídico é o das antinomias.

Segundo Norberto Bobbio, em seu livro Teoria do Ordenamento Jurídico, são necessárias duas condições para que uma antinomia ocorra.

Assinale a opção que, segundo o autor da obra em referência, apresenta tais condições.

A) As duas normas em conflito devem pertencer ao mesmo ordenamento; as duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade, seja temporal, espacial, pessoal ou material.

B) Ambas as normas devem ter procedido da mesma autoridade legislativa; as duas normas em conflito não devem dispor sobre uma mesma matéria.

C) Ocorre no âmbito do processo judicial quando há uma divergência entre a decisão de primeira instância e a decisão de segunda instância ou quando um tribunal superior de natureza federal confirma a decisão de segunda instância.

D) As duas normas aplicáveis não apresentam uma solução satisfatória para o caso; as duas normas não podem ser integradas mediante recurso a analogia ou costumes.

Comentários

De acordo com Norberto Bobbio a antinomia decorre da incompatibilidade entre normas dentro do mesmo ordenamento jurídico. Assim, faz-se necessário identificar qual é a norma que será aplicada ao caso concreto. Logicamente, para que se trate de antinomia, ambas as normas devem ser válidas ao mesmo tempo.

Para Bobbio, identificam-se as antinomias em três situações:

1) CONTRARIEDADE: uma norma ordena a fazer algo e outra proíbe;

2) CONTRADITORIEDADE: uma norma ordena fazer e outra permite não fazer;

3) CONTRADITORIEDADE: uma norma proíbe fazer e outra permite fazer;

Identifica a antinomia nas espécies acima é necessário

Além das situações acima descritas, para que haja antinomia é ainda necessário que:

1) as duas normas pertençam ao mesmo ordenamento

2) as duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade: temporal, espacial, pessoal e material.

Portanto, a alternativa A é a correta e gabarito da questão.

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Questão 12

A principal tese sustentada pelo paradigma do positivismo jurídico é a validade da norma jurídica, independentemente de um juízo moral que se possa fazer sobre o seu conteúdo.

No entanto, um dos mais influentes filósofos do direito juspositivista, Herbert Hart, no seu pós-escrito ao livro O Conceito de Direito, sustenta a possibilidade de um positivismo brando, eventualmente chamado de positivismo inclusivo ou soft positivismo.

Assinale a opção que apresenta, segundo o autor na obra em referência, o conceito de positivismo brando.

A) O reconhecimento da existência de normas de direito natural e de que tais normas devem preceder às normas de direito positivo sempre que houver conflito entre elas.

B) A jurisprudência deve ser considerada como fonte do direito da mesma forma que a lei, de maneira a produzir uma equivalência entre o sistema de common law ou de direito consuetudinário e sistema de civil law ou de direito romano-germânico.

C) O positivismo brando ocorre no campo das ciências sociais, não possuindo, portanto, o mesmo rigor científico exigido no campo das ciências da natureza.

D) A possibilidade de que a norma de reconhecimento de um ordenamento jurídico incorpore, como critério de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos.

Comentários

O positivismo inclusivo, segundo Herbert Hart, constitui a corrente positivista que acolhe a ideai de separação entre o direito e a moral. Entretanto, entende que essa distinção é flexível por existir sistemas jurídicos que apresentariam a incorporação de critérios morais. Logo a alternativa D é a correta e gabarito da questão.

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